醫療過失犯罪中的信賴原則：理論及其適用問題研究

第一章 信賴原則之基本理論
一、信賴原則之概念及其立論根基
（一）信賴原則的概念
（二）信賴原則的立論根基
二、信賴原則之法社會學根基
（一）風險社會中的“風險”與“反思”的價值必要
（二）風險社會中的“公民參與”與新自由主義的反作用
（三）阻擊“風險”在於信賴
三、信賴原則產生的理論前提
（一）社會相當性理論
（二）被容許的危險理論
（三）危險分配的理論
（四）三大理論與信賴原則的關係
四、信賴原則的歷史定位與體系地位
（一）犯罪論體系與過失犯概念的歷史發展
（二）信賴原則在犯罪論體系中的地位
（三）信賴原則在過失犯概念中的地位
五、客觀歸責體系中的信賴原則
（一）過失犯罪之客觀歸責
（二）客觀歸責中的信賴原則
六、信賴原則適用要件
（一）信賴原則適用之客觀要件
（二）信賴原則適用之主觀要件

第二章 信賴原則在醫療過失中的適用
一、信賴原則能否適用於醫療過失犯罪
（一）否定說
（二）肯定說
二、醫療過失行為中信賴原則適用的要件
（一）客觀要件
（二）主觀要件
三、具體醫療行為中信賴原則的適用
（一）組織醫療人員之間的信賴原則
（二）醫療人員與患者之間的信賴原則

第三章 醫療行為與注意義務
一、過失犯罪之注意義務與注意能力
（一）內在的注意義務
（二）外在的注意義務
（三）注意能力與注意義務違反性之關係
（四）注意能力之認定標準
二、醫療行為之客觀注意義務
（一）醫療行為
（二）醫務人員注意能力之標準
（三）醫療人員之注意義務
三、醫療組織分工之外的醫師注意義務
（一）醫師之說明義務
（二）醫師之親自診查義務
（三）醫師轉診時之注意義務
四、醫療組織分工中的醫師注意義務
（一）醫療組織中的分工
（二）醫療組織分工中的醫師注意義務

第四章 醫師對醫療協助人員遴選、監督、任務交付中信賴原則適用之判斷
一、醫師與病人
（一）遴選（檢查）義務
（二）監督義務
（三）任務交付義務
（四）信賴原則適用之判斷
二、醫師與未受過培訓的輔助人員
三、醫師與受過培訓的醫療輔助人員
（一）遴選（檢查）義務
（二）監督義務
（三）任務交付任務
（四）特例分析：手術創口之異物留置問題

第五章 醫師對其他醫療協助機構人員遴選、監督與任務交付中
信賴原則適用之判斷
一、該案醫師與藥店及其藥劑師之注意義務
二、在沒有預見可能性情況下，醫師遴選與監督義務及其
客觀歸責之判斷
三、在預見可能性情況下，醫師遴選與監督義務及其客觀歸責之判斷

第六章 醫師對其他醫師遴選、監督與任務交付中信賴原則適用之判斷
一、自由執業診所醫生間的歸責評價與信賴原則適用之判斷
（一）組織分工關係中的注意義務違反的歸責問題
（二）摻雜着醫療組織分工之外的注意義務違反的歸責問題
二、醫院各科醫師間的歸責評價與信賴原則適用之判斷
（一）水平分工中醫院醫師間的遴選義務與監督義務違反之
歸責評價與信賴原則適用之判斷
（二）垂直分工中醫院醫師間的注意義務違反之歸責評價與
信賴原則適用之判斷

第七章 醫師在組織協助過程中信賴原則適用之判斷
一、“苯扎氯銨”案所涉及的組織協調義務之違反與歸責問題
二、“共同診治”案所涉及的組織協調義務之違反與歸責問題
（一）團隊無組織分工狀態
（二）團隊有組織分工狀態

第八章 醫療過失犯罪中信賴原則適用判斷之法律實證研究
一、相關理論基礎
（一）社會分工與信賴原則之適用
（二）刑事政策與信賴原則之適用
二、研究數據之基本信息
（一）研究目的
（二）研究時間及地域範圍
（三）參與調查主體
（四）問卷內容
三、對“問題一”的數據分析
（一）“問題一”的主要內容及調查意圖
（二）數據分析
四、對“問題二”的數據分析
（一）“問題二”的主要內容及調查意圖
（二）數據分析
五、對“問題三”的數據分析
（一）“問題三”的主要內容及調查意圖
（二）數據分析
六、對“問題四”的數據分析
（一）“問題四”的主要內容及調查意圖
（二）數據分析
七、對“問題五”的數據分析
（一）“問題五”的主要內容及調查意圖
（二）數據分析
八、對“問題六”的數據分析
（一）“問題六”的主要內容及調查意圖
（二）數據分析
九、對“問題七”的數據分析
（一）“問題七”的主要內容及調查意圖
（二）數據分析
十、對“問題八”的數據分析
（一）“問題八”的主要內容及調查意圖
（二）數據分析
十一、對“問題九”的數據分析
（一）“問題九”的主要內容及調查意圖
（二）數據分析
十二、總結性數據評析
（一）有關“垂直分工”之數據評析
（二）有關“水平分工”之數據評析
（三）“問題九”數據評析
（四）數據評析之總結

參考文獻
附件：醫療過失犯罪中的信賴原則適用之調查問卷
後記

序

　　隨著科技的不斷高速發展，現代社會處處都存有危險。然而，我們生活上的諸多便利，在某種意義上或許可以說是由這些危險所換來的。日常生活伴隨諸多帶有危險性的行為，只要危險不超過必要的限度，那麼該種行為就應該被社會所容許。在刑法理論上，我們稱之為「社會相當性」原理，即行為只有超過了「容許危險」的界限，或從另一個角度來看，就是製造了不被容許的危險，此時才有行為責任之認定問題。其中，信賴原則是該理論的具體實踐。

　　《醫療過失犯罪中的信賴原則──理論及其適用問題研究》一書是劉躍挺博士在其博士論文成稿基礎之上修訂而成。作為其博士論文的指導老師，我認為：劉躍挺博士對該論文的初期準備以及具體寫作都是十分認真的，其答辯成績優異，被評為「2014年北京大學優秀博士學位論文」，並被中國法學會評為「2014年全國刑法學優秀博士學位論文」。

　　本書以醫療過失犯罪中的信賴原則為題目，選題很有實際意義。面對中國日益嚴峻的醫患糾紛問題，以過失犯罪中的信賴原則為視角展開研究，特別值得肯定。作者圍繞本書主題，詳實收集資料。研究中注重規範與事實相結合、理論與實踐相結合，對於相關理論的議題，充分表明了自己的學術立場。特別值得一提的是，劉躍挺博士自費遠赴德國一年，收集相關學術專著與理論資料。其中，在本書調查問卷分析部分，又歷時共計22個月，其親身對全國24個省、自治區、直轄市中的80多家機構之4,475名法律工作者與醫務工作者進行實地問卷調查，通過這種實證研究方法，以發現規範形式背後的價值內容，並提出自己的主張。由而可知，劉躍挺博士為此問題的研究，下足了功夫，這種嚴謹治學的研究態度是值得相當肯定的。

　　首先，迄今為止，大陸法系刑法學界並未能全面地將信賴原則之具體適用規則進行抽象化並進而勾勒出對過失犯罪行為構成要件該當性判斷的普遍性規則。而這就內在原因來看，即作為社會相當性原理適用之具體體現的信賴原則，因其本身之「經驗性」的特徵使得人們界定何為醫療過失中的信賴原則以及該範疇中的信賴原則之具體適用規則就顯得格外困難；就外在原因來看，隨著人類社會高速發展，所面臨之危險情形日益增多，而這一點可以從信賴原則理論由交通過失範疇發展至醫療過失範疇以至目前發展到監督過失範疇就能看出：危險越高，其損害後果發生機率就越大；相對應地，公眾的反應也是越強烈的。無論是基於理性邏輯的思辨，還是依靠常態情感的宣洩，人們都感到既有體制的調控力度不足，並近乎一致地希望規範尤其是懲罰性規範能夠發揮更大的作用。換言之，現有具體法規範的不足性與不完整性將會成為現代社會發展所要面對的常態。因此，本書緊密結合大量相關具體案例，加以詳實分析信賴原則之具體適用規則，旨在於為我國醫療過失犯罪中信賴原則適用問題之研究進一步提供扎實的實踐性理論基礎。

　　第二，本書引用參考文獻共約900餘部，其中中文文獻820部，德語文獻83部，直接引用563部。基於上述大量中外文獻之比較研究，作者詳實闡釋、分析並論述了在刑事司法實踐中醫師對醫療協助人員、對其他醫療協助機構人員、自由執業醫師之間以及醫院各科醫師之間在遴選、監督、任務交付等具體情況中信賴原則適用之判斷以及相關責任主體之刑事客觀歸責之認定等問題。在相關理論研究領域內，本書是我國刑法學界第一次比較細緻地為醫療活動中可能適用信賴原則的領域進行了理論性勾勒，這為我國司法實踐在信賴原則適用以及相關醫務人員之刑事責任認定等方面問題之解決奠定了具有相當規範性參考價值的理論基礎。可以說，這是本書最大創新之處。

　　第三，為進一步研究信賴原則這一外國學術理論之「舶來品」是否可以在當代中國之現實土壤生根發芽，在刑法理論及實務界，作者更是第一次在全國範圍內率先對數千名法律工作者與醫務工作者進行了實地問卷調查。在醫事法律運用與臨床醫療實踐之相互影響過程中，基於職業立場、知識背景、實踐經驗等因素的不同，對於醫療分工、醫事監督、信賴原則適用等問題，法律專業工作者與醫療專業工作者可能持有彼此各異的實務觀點與實踐認識。因此，除了上述對相關法學文獻以及司法判決案例等進行理論分析與研究外，劉躍挺博士認為：極有必要通過法律實證分析的方法加以分析與研究，以期憑藉一種客觀中立的態度，發現規範形式背後的價值內容；通過大樣本的數據分析，儘量降低統計結果偏離現實社會總體情況所產生的誤差。本書通過此次問卷調查，藉由相關數據統計分析之方法，更加深刻地瞭解到目前我國司法實務界與醫學界對於同一問題之處理依據不同立論基礎所採用的不同思維、方法與態度。基於此，本書問卷調查部分之結論必然會為後續醫療過失犯罪中信賴原則適用問題的研究提供充實的數據支持並進一步奠定堅實的實踐依據。可以說，劉躍挺博士通過此次調查研究為促進我國對西方法律移植及其本土化研究事業做出了相當貢獻。

　　本書充分運用文獻分析、歷史研究、比較研究、問卷調查等方法，文章結構清晰、論述完整流暢、邏輯性強、注釋完備齊全、寫作規範、態度嚴謹。其「出彩點」與「創新點」主要係：在廣泛收集論文資料的基礎上，緊扣主題，規範與事實、理論與實際相結合，思辨性與經驗性論證方法相配套，詳細闡明了信賴原則與注意義務、尤其是其與注意義務違背性認定中所涉及的不同標準之間的關係；同時，通過大量經典案例評析，進一步詳實、系統地梳理了在具體醫療過失犯罪認定過程中信賴原則適用等問題。

　　北京大學歷來倡導「兼容並蓄、思想自由」。不難發現，本書在竭力追隨這一學脈與傳統。劉躍挺博士的這一著作論述生動、表達清晰且細膩，字裡行間無不流露出作者對學術研究的深厚情感與嚴謹態度，從頭到尾一氣呵成，令人印象深刻。

　　總而言之，從劉躍挺博士對本書的用心準備、盡心撰寫與精心修改之整個過程來看，其作為北大學子，向大家所呈現出的正是一種北大人對國家發展、社會進步與人民幸福之熱忱關懷之態度以及對真相、真知與真理之無限求索之精神。可以說，劉躍挺博士的《醫療過失犯罪中的信賴原則──理論及其適用問題研究》一書寫出了「北大氣派」。

　　是為序。