民初大理院與裁判

第一章　導論─從大理寺到大理院∕1
　壹、前言∕2
　貳、傳統中國中央司法機關掠影∕3
　　一、從「司寇」到「三法司」∕3
　　二、素描幾點特色 ∕6
　參、晚清司法制度近代化的胎動與轉型∕8
　　一、司法審判制度的變容∕8
　　二、改革的艱辛路∕9
　肆、從大理寺到大理院的更建與過渡∕12
　　一、司法獨立願景下的大理院∕12
　　二、晚清大理院的歷史評價∕20
　伍、結語∕22
【附錄】晚清大理院歷任正卿少卿及推事略歷一覽表∕23

第二章　民國初期大理院∕31
　壹、序說∕32
　貳、民初最高司法機關的新局面∕32
　　一、大理院設置始末∕33
　　二、司法藍圖的擘畫∕36
　參、大理院的內與外∕41
　　一、大理院的組織∕41
　　二、大理院的職掌∕43
　肆、大理院的人與事∕48
　　一、成員素質∕48
　　二、從事風格∕52
　　三、枵腹從公∕58
　伍、結語∕62
【附錄】民初大理院歷任院長及推事略歷一覽表∕64

第三章　大理院司法檔案的整編與研究∕83
　壹、引言∕84
　貳、研究傳統裁判文書的困境與目的∕85
　　一、歷代判牘檔案何處去∕86
　　二、從應然到實然的考察∕88
　參、司法檔案典藏與大理院裁判史料∕90
　　一、二檔館中的民初法制史料∕90
　　二、大理院司法檔案的整理與纂輯∕94
　肆、大理院判決研究方法引論∕100
　　一、大理院判決的法源性與規範理論∕101
　　二、大理院司法過程中的立法契機∕105
　　三、大理院判決（例）的風格及其評價∕110
　伍、結語∕122
【附錄】民初大理院司法檔案及相關史料一覽表∕125

第四章　大理院民事審判法源探賾∕135
　壹、前言∕136
　貳、晚清「民刑分立」的立法濫觴與司法實踐∕138
　　一、立法開端∕139
　　二、司法轉型∕142
　參、大理院民事紛爭解決的法源順序∕145
　　一、法律∕148
　　二、習慣法∕150
　　三、條理∕154
　肆、大理院判例在法學方法上的運用∕159
　　一、《大清現行刑律》如何換裝成民事審判的法源依據？∕159
　　二、大理院的判例性質是否屬英美法系的判例法？∕165
　　三、《大清民律草案》的性質與地位宜如何看待？∕174
　伍、結語∕180
【附錄】大理院民事審判法源一覽表∕182

第五章　大理院裁判中的民事習慣∕191
　壹、序言∕192
　貳、習慣在清末民初法制中的地位及其流變∕194
　　一、晚清民事立法過程中的習慣調查與體現∕195
　　二、民初的官方法律與民間習慣∕199
　參、近代繼受法對傳統習慣的衝擊∕202
　　一、從民間習慣到習慣法規範∕203
　　二、法律近代化與傳統習慣的轉型∕204
　肆、民初大理院審判中對民間習慣的適用實態∕208
　　一、大理院關於習慣法的實際運用∕208
　　二、習慣在大理院判決中民事法源的順位∕216
　伍、結語∕224
【附錄】大理院關於民事習慣判例及解釋例彙整∕228

第六章　大理院關於誠信原則的法理運用∕235
　壹、引言∕236
　貳、誠信原則的法理念及其歷史衍進∕238
　　一、歐陸法系中誠信原則的進程∕238
　　二、傳統中國法制中的誠信原則∕241
　參、清末民初誠信原則在民事立法上的開展∕244
　　一、《大清民律草案》中的誠信原則∕244
　　二、民國《民律草案》中的誠信原則∕246
　肆、誠信原則在大理院判（解）例中的適用實態∕247
　　一、權利之行使及擔保∕248
　　二、情事變更原則∕251
　　三、權利濫用之禁止∕255
　　四、暴利之禁止∕260
　　五、違約金之酌減∕264
　伍、傳統情理與大理院司法實踐中的誠信原則∕268
　　一、傳統中國民事審判中的「准情酌理」∕268
　　二、大理院司法實踐中的「條理法源」∕272
　陸、結語∕274
【附錄】大理院關於誠信原則判例彙整∕277

第七章　大理院刑事程序判決述評∕281
　壹、序說∕282
　貳、清末民初刑事程序立法的曲折與變革∕284
　　一、《刑事民事訴訟法》草案的胎亡∕285
　　二、《各級審判廳試辦章程》的催生∕289
　　三、《法院編制法》的問世∕292
　　四、《大清刑事訴訟律草案》的育成∕294
　　五、民國初期對清季諸法案的承襲與新創∕296
　參、大理院初期刑事程序判決的特色與案例箋釋∕298
　　一、偵查－檢察官∕300
　　二、豫審∕306
　　三、強制辯護─律師∕310
　　四、三級三審制與非常上告∕313
　　五、自白法則與自由心證∕321
　肆、歐西近代刑事訴訟理念的導入與司法實踐∕330
　　一、從「糾問制」到「告劾制」的轉型與遺緒∕330
　　二、從「有罪推定原則」蹣跚走向「無罪推定原則」∕335
　　三、從「訟師」到「律師」的漫漫長路∕338
　　四、從「口供為主」到「眾證定案」的轉向∕344
　伍、結語∕348
【附錄】清末民初刑事程序法衍進年表∕350

第八章　 附篇─平政院裁決書整編與探討∕353
　壹、緒說∕354
　貳、平政院行政訴訟裁決書整編紀實∕356
　　一、裁決書的蒐羅∕356
　　二、裁決書的整編∕358
　參、平政院與民初行政訴訟制度∕359
　　一、行政訴訟思想與制度的源流∕359
　　二、平政院的人與事∕361
　　三、平政院時代的行政訴訟∕377
　肆、平政院行政訴訟案件的初步考察∕381
　　一、案件種類的統計與分析∕382
　　二、若干案例的運用實態∕387
　伍、結語∕391
【附錄】平政院歷任院長及評事略歷一覽表∕393

第九章　總結∕399
【附錄】
　一、晚清民初法制要事例表∕407
　二、參考文獻∕414
　三、名詞索引∕427

自序　　

　　二十世紀初頃，清廷在內煎與外逼雙重交迫下，力圖變法，銳意修律，進行了一場前所未有的法制大變革，近代西洋法律思潮與傳統中華文化在此相會，衝擊激烈而壯觀。此其間，領銜變法修律而著有功名者，當推歸安沈家本，沈氏以其精湛的舊律修為，局大格大的刱進膽識，長達兩千餘年的中華法系，在他手裡，終於走出老邁窠臼，代之而起的，是大規模歐陸異質法的粉墨登場。

　　辛亥武昌事起，清室傾圮，鼎革既成，共和體制匆匆肇建，民國開基以來的十數年間，政潮迭起、干戈擾攘，舉凡北洋政府百政，史家筆下絕大多數認為「墮落沈淪」；其實，細細體察，民國成立之初，各種力量相互碰撞，思想繽紛爭鳴，是一段相當精彩的時期，恐怕不祇是一句「軍閥混戰、生靈塗炭」就可輕輕帶過？尤其，令人驚覺的是，司法方面尚有一片生機，仍頗有可觀者。然因史料散逸闕漏，有關民初兼具理論與實務雙重價值的司法檔案，殘缺不全，致使民國初期法制歷史的研究，在十多年前，是一個重要但卻乏人問津的課題。

　　經驗告訴我們，歷史的研究方法雖林林總總，但總不離史料、史實與史觀的三步曲，也離不開時間、空間、事實的三度歷史想像。在我看來，研究歷史最理想的狀況是，「儘量讓自己走入歷史的時間，進入歷史的空間，然後由此想像當時所可能發生的一切。」法史學既為歷史學的一支，又何獨能例外？其中，歷史檔案的整理為學術研究的基石，前人歷練的結晶更是鑑往知來的智慧之光；史料與法史學間的關係密切，要探討過往的法制事件，依靠的是史料，而當中，又以原始檔案最彌足珍貴。

　　為了深入了解民初法制的來龍去脈，也為了填補這段歷史的空白，法史有待墾天荒。民國八十三年（1994）冬，在一個偶然的機緣裡，開啟了個人研究生涯的另一頁。十多年來，旅間每帶藥囊行，訪遍了中國大陸的重慶、南京、上海、北京、天津、武漢，乃至日本的東京、京都、大阪；寒冬溽暑幾度，從各大檔案館到特藏圖書室，從大型書店到小巷的古本書房，芒鞋踏破，千金散盡，換來的祇是「一堆故紙」與「滿頭星髮」，不過，總算走過民初那段風華的年代。

　　自清末官制變革，以迄民初北洋政府時期（1912-1928），大理院為全國最高司法審判機關，大理院院長有統一解釋法令必應處置之權，大理院有指揮、監督各級審判之柄，在近代中國法制變革過程中，一直居於特殊的優越地位，對於近代司法乃至民國立法產生深遠的影響。本書對於中央司法機關如何由傳統蛻變到近代？大理院的內與外、人與事處境為何？散逸各處的裁判史料該如何整編？又該如何進行裁判實質問題的探討？在法制不備的年代，大理院如何發揮「司法兼營立法」的功能？凡此均有開創性的深刻著墨。

　　事實上，民國八十九年（2000）春，本書的部分篇章曾以《民初法律變遷與裁判》為名，自行印製二百本「初稿」試刊行，惟迄今尚未正式出版過。近些年來，不時翻讀，發現引證訛誤處不少，有些體悟也略有改變；又經識與不識的中外人士求索甚殷，乃重拾舊稿，全盤再加修訂，改改寫寫，刪刪又已過了十年；可以說，主題依舊，內容已新。它並非單純的論文集，而是具有前後貫穿性的學術專書，對於民國初期審判機構的建置、司法裁判的理念與實踐，自忖已盡力挖掘所可能的史料，也儘量想重構貼近客觀的史事，尤要求時時要以謹嚴的論證態度面對，總希望論從史出，史、論能夠契合。

　　世間多少興廢事，未曾富貴未曾窮？記得年少時，每逢放假日，就須隨父親下田，學犁耕、學插秧，一行行犁痕、秧苗秩序井然，那時不懂什麼叫「犁耙行深」，也不懂什麼是「手把青秧插滿田、低頭便見水中天」，更不懂什麼是「心中清淨方為道、退步原來是向前」。祇記得父親常講那句話：「有書念就念，沒書念就回來幫忙種田！」為了避逃種田，就這樣，一關念過又一關，一校念過又一校。

　　外雙溪夜深景靜，犁齋依舊積稿盈桌，抬頭，凝視書架上父親八十五歲時騎腳踏車農事歸來的「背影」，腦海中浮起民國七十四年要繼續念博士班時，連自己名字都不識的父親，跑到小學問校長：「一個人要認識幾個字才算有學問？」「祇要認識二千到三千個字就很有學問了！」校長這麼回說。直到往生前，老人家似仍不解他這小孩為什麼到現在兩千多字還沒念完！

　　名豈文章著，為學伊于胡底？從年輕起，就很喜歡梁任公筆下常帶感情的文字，他曾作詩自勵：「世界無窮願無盡，海天寥廓立多時」，一代豪傑，海天佇立的孤寞無依，和仰對蒼天弘願無盡的悲愴，依稀可見。而我而今，志趣猶在，願力已減！祇盼「風月喜從高處得，學問深淺意氣平」；何時能放下我執，不再為嚴肅莊嚴而寫？回頭寫那有情世界的隨緣自在！是為序。

黃源盛
辛卯民國百年孟春　
父親九五冥誕前夕